W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Gmina zawarła umowę z Przedsiębiorstwem S.A. na wykonanie modernizacji nawierzchni na drogach na terenie miejscowości I.... Prace będą polegały na wykonaniu podbudowy dróg oraz ułożeniu nawierzchni bitumicznych. Drogi te w rozumieniu ustawy o drogach publicznych zostały zaliczone do kategorii dróg gminnych. Modernizowane drogi służą jako drogi dojazdowe do posesji mieszkalnych natomiast teren, na którym są one usytuowane w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczony został dla budownictwa jednorodzinnego i zagrodowego.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy z uwagi na treść art. 146 ustawy o podatku od towarów i usług realizowana inwestycja dotycząca modernizacji nawierzchni dróg gminnych jest opodatkowana stawką VAT w wysokości 7 % czy też 22%?

Zdaniem wnioskodawcy dla przedstawionego zadania inwestycyjnego należy zastosować preferencyjną stawkę VAT w wysokości 7% gdyż są to roboty związane z budownictwem mieszkaniowym. Takie samo stanowisko, zdaniem wnioskodawcy zawarte zostało w uzasadnieniu wyroku WSA w Gliwicach z dnia 9 maja 2007 r. sygn. akt III SA/GL/870/06.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.535 ze zm.) w okresie od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 31.12.2007 r. stosuje się stawkę w wysokości 7 % w odniesieniu do robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą, przy czym przez roboty związane z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą, o których mowa w art. 146 ust.1 pkt 2 lit.a cytowanej ustawy o VAT rozumie się roboty budowlane dotyczące inwestycji w zakresie obiektów budownictwa mieszkaniowego i infrastruktury towarzyszącej oraz remontów obiektów budownictwa mieszkaniowego.

Pod pojęciem obiektów budownictwa mieszkaniowego, zdefiniowanym w art. 2 pkt 12 ustawy, rozumie się budynki mieszkalne rodzinne stałego zamieszkania, sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych: 111 - Budynki mieszkalne jednorodzinne, 112 - Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, ex 113 - Budynki zbiorowego zamieszkania - wyłącznie: budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej.

Natomiast w myśl dyspozycji zawartej w art. 146 ust. 3 tej ustawy przez infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit.a rozumie się:

1. sieci rozprowadzające, wraz z urządzeniami, obiektami i przyłączami do budynków mieszkalnych
2. urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego, w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleń i małą architekturę,
3. urządzenia i ujęcia wody, stacje uzdatniania wody, oczyszczalnie ścieków, kotłownie oraz sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne, elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne

-jeżeli są one związane z obiektami budownictwa mieszkaniowego.

Ustawodawca nie sprecyzował przy tym, o jakie drogi chodzi. Wskazał natomiast, że inwestycje w tym zakresie muszą być determinowane przez przedsięwzięcia i zadania dotyczące budownictwa mieszkaniowego.

Jak stanowi art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2000 r. Nr 71, poz. 838 ze zm.) drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na następujące kategorie:

1. drogi krajowe,
2. drogi wojewódzkie,
3. drogi powiatowe,
4. drogi gminne.

Zatem w celu uznania drogi za infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu niezbędne jest, aby roboty budowlano - montażowe dotyczące tej drogi wykonywane były w celu urządzania i zagospodarowania terenu w ramach przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego. Oznacza to, że aby budowa (przebudowa) drogi mogła być uznana za budowę (przebudowę) infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, przedmiotowe roboty muszą stanowić przedsięwzięcie w zakresie budownictwa mieszkaniowego. A zatem by droga mogła być uznana za infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu, winna służyć wyłącznie temu budownictwu. Taki charakter mogą mieć drogi wewnętrzne, ponieważ pomiędzy nimi a obiektami budownictwa mieszkaniowego istnieje funkcjonalny i bezpośredni związek.

Należy zatem stwierdzić, iż w przypadku, gdy remont dotyczy dróg gminnych, rozumianych jako element układu komunikacyjnego na terenie miasta lub miejscowości, to inwestycja taka nie jest prowadzona w ramach zadań budownictwa mieszkaniowego i nie może stanowić tym samym infrastruktury towarzyszącej temu budownictwu.

Art. 146 ust. 1 pkt 2a oraz ust. 2 i 3 ustawy o VAT może mieć zastosowanie do inwestycji polegającej na budowie, remontach i konserwacji tylko wówczas, gdy czynności te dotyczyć będą w całości infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu (np. chodników, dróg osiedlowych, dojść i dojazdów wewnątrzosiedlowych ), tj. dróg wewnętrznych.

Reasumując stawka podatku VAT w wysokości 7% będzie miała zastosowanie jedynie do budowy - remontu i modernizacji dróg wewnętrznych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, które związane są stricte z budownictwem mieszkaniowym, jedynie bowiem drogi wewnętrzne, a w szczególności drogi wewnątrzosiedlowe można zaliczyć do infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, jeżeli stanowią integralną część związanego z nim zadania inwestycyjnego.

Z danych przedstawionych we wniosku wynika, że modernizowane drogi posiadają status dróg gminnych i stanowią połączenia komunikacyjne w sieci dróg wewnętrznych ww. miejscowości.

Z uwagi na powyższe modernizacja przedmiotowych dróg nie jest wyłącznie przedsięwzięciem w zakresie budownictwa mieszkaniowego, lecz jest odrębnym zadaniem i stanowi uzupełnienie szeroko rozumianego układu komunikacyjnego na obszarze zabudowanej miejscowości.

Trudno więc zgodzić się z twierdzeniem wnioskodawcy, iż drogi zaliczane do gminnych stanowią infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu.

Stwierdzić zatem należy, iż wykonywane roboty budowlane dotyczące w całości dróg publicznych, którymi są wymienione we wniosku drogi gminne na terenie miejscowości I.-O., będą opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 22%.

Powołany we wniosku wyrok WSA w Gliwicach z dnia 9 maja 2007 r. sygn. akt III SA/GL 870/06 dotyczy innego stanu faktycznego. Rozstrzyga co prawda kwestię stawki VAT przy remoncie dróg posiadających status dróg gminnych i powiatowych, jednak wskazuje, iż wykonywane roboty były technologicznie konieczne aby wykonać zadanie inwestycyjne dotyczące modernizacji gospodarki ściekowej, której związek z budownictwem mieszkaniowym jest inny niż w przypadku będącym przedmiotem wniosku.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.