Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112 poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 7 grudnia 2007 r. (data wpływu 14 grudnia 2007 r.), uzupełnionym pismem z dnia 3 marca 2008 r. o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej opodatkowania podatkiem od towarów i usług nielegalnego poboru gazu -jest nieprawidłowe.

W dniu 14 grudnia 2007 r. został złożony wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie, dotyczącej opodatkowania podatkiem od towarów i usług nielegalnego poboru gazu.

W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Wnioskodawca w związku z wątpliwościami co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego, w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług nielegalnego poboru gazu, występował z wnioskiem o udzielenie pisemnej interpretacji do Naczelnika Urzędu Skarbowego. Spółka stała na stanowisku, że opłaty za nielegalny pobór gazu mają charakter odszkodowawczy i nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Naczelnik Urzędu Skarbowego wydając postanowienie znak: PV/443-106/IV/2005/DB z dnia 30 maja 2005 r. uznał stanowisko Spółki za nieprawidłowe, na które Spółka złożyła zażalenie do Dyrektora Izby Skarbowej w G. Następnie Dyrektor Izby Skarbowej w G. decyzją znak: PI/005-32/05/Z/03 z dnia 22 lipca 2005 r. odmówił zmiany postanowienia będącego przedmiotem zażalenia. Niezależnie od powyższego w dniu 8 maja 2005 r. zapadł przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gdańsku wyrok dotyczący Spółki zajmującej się dostawą energii elektrycznej, na mocy którego sąd uznał, że Państwo nie może czerpać korzyści z czynności, których samo zabroniło. Sąd twierdził, iż opodatkowanie energii pobranej bez umowy byłoby pewną formą legalizacji czynu zabronionego i przypomniał, że nielegalny pobór energii elektrycznej jest przestępstwem na gruncie prawa karnego oraz czynem niedozwolonym w prawie cywilnym. Podobne wyroki zapadły także w Krakowie (I SA/Kr 850/05 z dnia 28 września 2005 r.), Białymstoku (I SA/Bk 193/06 z dnia 23 sierpnia 2006 r.) oraz Gliwicach (I SA/GL 1341/05 z dnia 5 grudnia 2005 r. oraz III SA/GL 732/07 z dnia 24 lipca 2007 r.). W dniu 26 kwietnia 2007 r. także w Warszawie zapadł wyrok (III SA/Wa 4273/06) w sprawie opodatkowania opłat za nielegalny pobór gazu. Wyrok zapadł na korzyść "P" S.A.-właściciela "O" Sp. z o.o. Sąd przyznał rację Spółce stwierdzając, że w przypadku nielegalnego poboru gazu zastosowanie ma art. 6 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym przepisów ustawy o VAT nie stosuje się do czynności nie mogących być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Jeżeli dana czynność nie może być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, to choćby nawet była ona dostawą lub usługą w rozumieniu ustawy, nie podlega ona opodatkowaniu, gdyż przepisy ustawy nie znajdują do niej zastosowania. Opłaty za nielegalny pobór gazu nie mogą więc podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Sąd w uzasadnieniu wyroku powołał się również na wyrok SN z dnia 26 lutego 2004 r. sygn. akt IV KK 302/2003, który uznał czynność nielegalnego poboru energii (elektrycznej, gazowej, cieplnej, wodnej, atomowej) za przestępstwo przeciwko mieniu określonemu w art. 278 § 5 Kodeksu karnego zagrożone karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Sąd przypomniał także, że w sferze prawa cywilnego dopuszczanie się przez odbiorcę nielegalnego poboru energii jest czynem niedozwolonym w rozumieniu art. 415 Kodeksu cywilnego, rodzącym powstanie szkody po stronie dostawcy energii. Sąd podsumował, iż skoro nielegalny pobór gazu jest czynem sankcjonowanym przez Kodeks karny, to organy władzy państwowej nie mogą czerpać korzyści z tych czynności, których samo zabroniło. Wnioskodawca, zgodnie z otrzymanymi interpretacjami przepisów prawa podatkowego, opodatkowuje podatkiem od towarów i usług nielegalny pobór gazu.

Ponadto w uzupełnieniu wniosku Spółka poinformowała, że podstawę prawną pobieranych opłat za nielegalne pobieranie paliw gazowych stanowi ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.) oraz rozporządzenia wykonawcze do niej. Wnioskodawca podkreślił również, że w każdym przypadku pobierana opłata ma charakter odszkodowawczy, a więc nie stanowi zapłaty za pobrany towar.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy Spółka postępuje prawidłowo opodatkowując opłaty za nielegalny pobór gazu?

Zdaniem Wnioskodawcy, opłaty pobierane za nielegalny pobór gazu mają jedynie charakter sankcyjny i stanowią odszkodowanie za bezumowne, bądź niezgodne z umową pobieranie gazu. Nie podlegają zatem opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Ponadto pobieranie paliw gazowych bez zawarcia umowy z przedsiębiorstwem energetycznym lub niezgodnie z umową wyczerpuje także, jako czyn bezprawny, znamiona przestępstwa określonego w art. 278 § 1, w związku z § 5 Kodeksu karnego.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy, w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego, uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.) - w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii z sieci, przedsiębiorstwo energetyczne pobiera opłaty za nielegalnie pobrane paliwo lub energię w wysokości określonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych.

Zatem ustawa-Prawo energetyczne w sposób jednoznaczny uwzględnia dwa tryby regulowania należności za nielegalny pobór - opłatę taryfową (tj. według określonego cennika) oraz odszkodowanie.

Wysokość opłat jest określana na podstawie regulacji ustawowych, dotyczących zasad kształtowania i kalkulacji taryf rozliczeniowych w obrocie paliwami gazowymi, energetycznymi i ciepłem. Zgodnie z przepisami Ministra Gospodarki poziom przedmiotowych opłat uzależniony jest m.in. od wielkości pobieranej mocy i zużycia energii, bądź też ryczałtowych wielkości zużycia energii.

Wprowadzony system odpłatności taryfowej za dostawę gazu bez podpisanej umowy lub z naruszeniem jej warunków ma charakter jednoczłonowej odpłatności, w ramach której nie wyróżnia się odrębnie, tak jak w innych systemach sankcyjnych, opłaty właściwej za pobrane świadczenie i opłaty sankcyjnej (karnej).

Zgodnie z art. 11A ust. 2(a) Szóstej dyrektywy z dnia 17 maja 1977 roku (77/388/EWG) na terenie kraju podstawę opodatkowania stanowią podatki, cła, opłaty i inne należności, z wyjątkiem samego podatku od wartości dodanej.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) - opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy - przez towary rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Natomiast w myśl art. 5 ust. 2 - czynności określone w ust. 1 podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa.

W związku z powyższym, czynnościami wymienionymi w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług będą dostawy energii i paliw, których pobieranie zostało dokonane m.in.:

1. bez umowy zawartej ze sprzedawcą
,
2. niezgodnie z warunkami określonymi w umowie
,

za które pobierane są opłaty taryfowe (tj. według określonego cennika), stanowiące formę odpłatności za pobraną w ww. sposób energię lub paliwa.

W myśl art. 41 ust. 1 ustawy powyższe czynności będą podlegać w tym przypadku opodatkowaniu według stawki podatku od towarów i usług w wysokości 22%.

O ile natomiast opłaty za nielegalny pobór gazu dochodzone są w formie odszkodowania, o którym mowa w końcowej części art. 57 ust. 1 ww. ustawy Prawo energetyczne - odszkodowania te nie stanowią czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Należy zauważyć, że organ podatkowy nie jest właściwy do dokonywania oceny przepisów innych ustaw, tj. w tym przypadku przepisów Prawa energetycznego oraz kwalifikacji przedmiotowych opłat na tle tej ustawy. To na Spółce ciąży obowiązek właściwego określenia charakteru pobieranych należności i zastosowanie opodatkowania (w przypadku gdy opłaty wynikają z ustalonych taryf) lub nieopodatkowanie (gdy opłaty mają formę odszkodowania).

Końcowo należy stwierdzić, iż powołane w treści złożonego wniosku wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych nie mogą wpłynąć na ocenę prawidłowości przedmiotowej kwestii. Są one rozstrzygnięciami w konkretnych sprawach i tylko do nich się zawężają, w związku z tym nie mają mocy powszechnie obowiązującego prawa. Organ podatkowy jest zobowiązany traktować indywidualnie każdą sprawę, a orzeczenia sądu podejmowane są w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dlatego trudno jest określić, w jakim stopniu przedstawiona sprawa będąca przedmiotem rozstrzygnięcia sądu oraz sytuacja przedstawiona we wniosku jest tożsama.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Złożenie przez Wnioskodawcę fałszywego oświadczenia, że elementy stanu faktycznego objęte wnioskiem o wydanie interpretacji w dniu złożenia wniosku nie są przedmiotem toczącego się postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, postępowania kontrolnego organu kontroli skarbowej oraz że w tym zakresie sprawa nie została rozstrzygnięta co do jej istoty w decyzji lub postanowieniu organu podatkowego lub organu kontroli skarbowej - powoduje, iż niniejsza interpretacja indywidualna nie wywołuje skutków prawnych (art. 14b § 4 Ordynacji podatkowej).

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy Krajowe Biuro Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.