W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca zamierza zawrzeć ze Spółdzielnią Mieszkaniową umowę o ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu użytkowego. Aktualnie Spółka jest najemcą tego lokalu. Spółdzielnia stoi na stanowisku, iż powyższa czynność korzystać będzie ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, ponieważ budynek został wybudowany przez Spółdzielnię w roku 1985, zatem od zakończenia budowy upłynął okres dłuższy niż 5 lat (lokal ma więc status towaru używanego w myśl art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług). Budowę zakończono w okresie, gdy w prawie polskim nie funkcjonował podatek od wartości dodanej - tym samym Spółdzielni nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Nie poniosła też wydatków na ulepszenie przedmiotowego lokalu, stanowiących co najmniej 30% jego wartości początkowej.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

1. Czy ustanowienie własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu użytkowego, opisanego powyżej, korzysta ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług?
2. Czy - gdyby po zawarciu przedmiotowej umowy Spółdzielnia stwierdziła, że właściwe jest jednak opodatkowanie transakcji stawką podstawową 22% - ma prawo żądać od Wnioskodawcy "dopłacenia" kwoty stanowiącej równowartość podatku, obliczonej w sposób "od sta" (tj. cenę z umowy o ustanowienie własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu potraktować jako wartość netto)?

Zdaniem Wnioskodawcy, ustanowienie własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu użytkowego, w okolicznościach opisanych we wniosku, korzysta ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług. W myśl art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o VAT ustanowienie ww. prawa zostało zrównane z dostawą towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych - a więc także, na mocy powołanego wyżej przepisu art. 7 ust. 1 pkt 5, ustanowienie co do nich spółdzielczego prawa, przy czym budynek, budowla lub ich część ma status towaru używanego jeżeli od końca roku, w którym zakończono budowę tych obiektów, minęło co najmniej 5 lat (art. 43 ust. 2 pkt 1). Równocześnie ust. 6 art. 43 zawiera przesłanki negatywne opisanego wyżej zwolnienia - otóż nie stosuje się go, jeżeli przed wprowadzeniem do ewidencji środków trwałych lub w trakcie użytkowania wydatki poniesione przez podatnika na ulepszenie stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej, a podatnik:

1. miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych wydatków,
2. użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat w celu wykonywania czynności opodatkowanych.

Jak wskazano wyżej przedmiotowy lokal został wybudowany w roku 1985, tym samym Spółdzielni nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (do roku 1993 nie istniał w Polsce system podatku od wartości dodanej), Spółdzielnia nie ponosiła wydatków na ulepszenie lokalu i był on użytkowany w celu wykonywania czynności opodatkowanych dłużej niż 5 lat. Uzasadnione jest więc zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT.

Zdaniem Zainteresowanego, jeśli okaże się, że Spółdzielnia przemilczała którąkolwiek z okoliczności wyłączającą możliwość zastosowania zwolnienia (art. 43 ust. 6) i właściwą stawką byłaby stawka 22%, to prawidłowe będzie obliczenie podatku VAT przy zastosowaniu metody "w stu", która zakłada, że w otrzymanej przez Spółdzielnię kwocie należności z tytułu ustanowienia własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu jest zawarty podatek VAT. Powyższa zasada wynika z brzmienia art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym podstawą opodatkowania jest obrót, (...). Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy - czyli w prezentowanej sytuacji należność wynikająca z umowy zawartej ze Spółdzielnią. Wnioskodawca zaznacza, że cena została ustalona w oparciu o wycenę rzeczoznawcy - tym bardziej więc Spółdzielnia nie miałaby podstaw do traktowania wartości wg wyceny jako kwoty netto i doliczenia podatku VAT, obliczonego metodą "od sta".

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Ad. 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają:

1. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2. eksport towarów;
3. import towarów;
4. wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5. wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

W myśl art. 7 ust. 1 pkt 5 cyt. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego.

Powołany przepis wskazuje na zakwalifikowanie przez ustawodawcę wymienionych w nim praw spółdzielczych do kategorii towarów, a więc na skorzystanie z uprawnienia przewidzianego w art. 15 ust. 2 lit. b Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L Nr 347) stanowiącego, że państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości. Zatem ustanowienie, przekształcenie lub przeniesienie każdego z tych praw stanowi odrębną dostawę i podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Podstawowa stawka podatku VAT, zgodnie z art. 41 ust. 1 ww. ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział trzy stawki preferencyjne: 7%, 3% i 0%. Ustawodawca daje także podatnikom możliwości stosowania zwolnień podatkowych. Zwolnienie z opodatkowania może mieć charakter przedmiotowy, kiedy odnosi się do dostawy określonego towaru lub usługi i podmiotowy, kiedy dotyczy podatnika.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, z zastrzeżeniem pkt 10, pod warunkiem że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego; zwolnienie dotyczy również używanych budynków i budowli lub ich części, będących przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze. Przez towary używane, na podstawie art. 43 ust. 2 ww. ustawy, rozumie się:

1. budynki i budowle lub ich części - jeżeli od końca roku, w którym zakończono budowę tych obiektów, minęło co najmniej 5 lat;
2. pozostałe towary, z wyjątkiem gruntów, których okres używania przez podatnika dokonującego ich dostawy wyniósł co najmniej pół roku.

Stosowanie zwolnienia, o którym mowa wyżej, ustawodawca ograniczył jednak przepisem art. 43 ust. 6 ustawy o VAT, który stanowi, że zwolnienia nie stosuje się do dostawy towarów wymienionych w ust. 2 pkt 1, jeżeli przed wprowadzeniem ich do ewidencji środków trwałych lub w trakcie użytkowania wydatki poniesione przez podatnika na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej, a podatnik:

1. miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych wydatków;
2. użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy - zwalnia się od podatku dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów i ich części, które mają być zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy. Zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe.

Z opisu zawartego we wniosku wynika, iż przedmiotem opodatkowania jest ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu użytkowego, zatem w przedmiotowym przypadku nie ma zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Ponadto we wniosku wskazano, iż Spółdzielni nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z budową lokalu oraz, że od zakończenia jego budowy minęło ponad 5 lat. Spółdzielnia nie poniosła wydatków na ulepszenie przedmiotowego lokalu, stanowiących co najmniej 30% jego wartości początkowej.

Mając na uwadze powyższą analizę przepisów należy stwierdzić, że w przedstawionych przez Wnioskodawcę okolicznościach, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu użytkowego będzie korzystać ze zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług.

Przedmiot zbycia (spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu użytkowego) spełnia bowiem definicję towaru używanego, a zbywcy nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy budowie przedmiotowego lokalu. W przedmiotowej sprawie nie ma natomiast zastosowania wyłączenie ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43. ust. 6 ustawy o VAT.

Ad. 2

Kwestię dotyczącą podstawy opodatkowania reguluje art. 29 ustawy o VAT. Z ust. 1 cyt. przepisu wynika, iż podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Według art. 29 ust. 6 cyt. ustawy w przypadku czynności, o których mowa w art. 19 ust. 13 pkt 10 - zatem również w przypadku ustanowienia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu użytkowego - jako kwotę należną, o której mowa w ust. 1, przyjmuje się wartość należnego wkładu budowlanego albo wkładu mieszkaniowego, pomniejszoną o kwotę należnego podatku. Do wniesienia wkładu w formie innej niż pieniężna przepis ust. 10 stosuje się odpowiednio. W przypadku gdy część wkładu budowlanego lub mieszkaniowego została sfinansowana z zaciągniętego przez spółdzielnię mieszkaniową kredytu na sfinansowanie kosztów budowy, podstawę opodatkowania powiększa się o kwotę kredytu, w części przypadającej na dany lokal. Stosownie do ust. 7 powołanego przepisu do podstawy opodatkowania, o której mowa w ust. 6, wlicza się również inne opłaty wnoszone przez członków spółdzielni, które nie są wkładami budowlanymi lub mieszkaniowymi, wynikające z uczestnictwa członków spółdzielni w zobowiązaniach spółdzielni związanych z budową lub wynikające z ostatecznego rozliczenia kosztów budowy - zgodnie z postanowieniami statutu.

Z przepisu tego wynika jedynie, iż podstawę opodatkowania stanowi obrót, obrotem natomiast jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna w przypadku ustanowienia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu zdefiniowana została w art. 29 ust. 6 i ust. 7 ustawy. Z powołanych przepisów wynika, iż kwota należna jest kwotą brutto (tzn. zawiera podatek od towarów i usług). Wartość należności powinna wynikać z zawartej umowy i w przypadku, gdy stanowi ona wartość netto powinno to być w umowie wyraźnie sprecyzowane.

Ustawa o podatku od towarów i usług nie reguluje natomiast zasad zawierania między stronami umów oraz zasad ustalania cen. Stanowiącą podstawę opodatkowania kwotę należną z tytułu sprzedaży, ustalają strony zawartej umowy.

Organy podatkowe nie ingerują w zawierane umowy i przyjęty w nich sposób rozliczeń pomiędzy kontrahentami (za wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 32 ustawy o VAT), chyba że postanowienia umów naruszają przepisy podatkowe.

Zatem tut. Organ nie jest właściwy do rozstrzygnięcia czy Spółdzielnia może żądać od Wnioskodawcy "dopłacenia" kwoty stanowiącej równowartość podatku. Analiza umów cywilnoprawnych nie mieści się w ramach określonych przepisem art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych na pisemny wniosek zainteresowanego wydaje, w jego indywidualnej sprawie pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną).

Ponadto należy podkreślić, że z uwagi na treść powołanego wyżej art. 14b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, powyższa interpretacja nie wywiera skutku prawnego dla Spółdzielni dokonującej ustanowienia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu użytkowego.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.