W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe:

W związku z art. 12 ust. 1 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych, na pisemne żądanie członków, którym przysługują spółdzielcze lokatorskie prawa do lokalu, spółdzielnia mieszkaniowa zobowiązana jest do zawarcia umowy przeniesienia własności lokali.Wszystkie budynki mieszkalne Spółdzielni w których ustanowione są spółdzielcze prawa do lokali (lokatorskie i własnościowe) zostały wybudowane powyżej 5 lat temu, a w stosunku do tych budynków nie przysługiwało spółdzielni prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (budowę "najmłodszego" budynku zakończono w 1993r.) i spełnione są warunki określone w art. 43 ust. 6 ustawy o VAT.

W spółdzielni występują przypadki, gdzie ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu nastąpiło po dniu 1 maja 2004r. Ustanowienie tych praw korzystało ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku VAT, tzn. przydzielane lokale nie były zasiedlone i zamieszkane po raz pierwszy. Przydzielone lokale były mieszkaniami z tzw. "odzysku". W przypadku czynności przekształcenia takiego prawa lokatorskiego na własnościowe lub ustanowienia w jego miejsce odrębnej własności zastosowanie miał przepis szczególny z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT, który obowiązywał do dnia 31 grudnia 2007r.

W uzupełnieniu wniosku Spółdzielnia wskazała dwa przypadki:

1. Budynek w którym znajduje się przedmiotowy lokal oddany został do użytku w 1972r.Pierwsze zasiedlenie (wydanie pierwszemu nabywcy) nastąpiło w dniu 15 stycznia 1973r. - przydział spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu.W wyniku ustania członkostwa pierwszych nabywców pierwotnie ustanowione prawo wygasło, a spółdzielnia w jego miejsce ustanowiła kolejne prawo lokatorskie na rzecz Pani B. (córka pierwszych nabywców), na podstawie umowy nr 5493 z dnia 7 marca 2005r. o ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu. Pani B. złożyła, po dniu 31 lipca 2007r., wniosek o przeniesienie zajmowanego lokalu na odrębną własność. Akt notarialny sporządzony został w styczniu 2008r.
2. Budynek w którym znajduje się przedmiotowy lokal oddany został do użytku w czerwcu 1982r.Pierwsze zasiedlenie (wydanie pierwszemu nabywcy) nastąpiło w dniu 26 czerwca 1982r. - przydział spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu nr 2052 z dnia 26 czerwca 1982r.Lokal został "odzyskany" przez spółdzielnię (po eksmisji pierwszego nabywcy do lokalu socjalnego) w dniu 22 grudnia 2006r. (protokół odbioru mieszkania z tego dnia).Odzyskane mieszkanie zostało następnie przydzielone Pani N. na podstawie umowy o ustanowienie lokatorskiego prawa do lokalu z dnia 28 maja 2007r. Wniosek o przeniesienie zajmowanego lokalu na odrębną własność został złożony po dniu 31 lipca 2007r. Termin aktu notarialnego kwiecień 2008r.

Wnioskodawca nadmienił, że przedstawione przypadki dotyczą lokali mieszkalnych, które maja taki status od momentu wybudowania budynków, w których się znajdują (budynki mieszkalne wielorodzinne) i do dnia dzisiejszego nie nastąpiła zmiana sposobu użytkowania.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy możliwe jest zastosowanie zwolnienia określonego w art. 43. ust. 1 pkt 2 dla czynności przekształcenia przysługującemu członkowi lokatorskiego prawa na własnościowe lub ustanowienia w jego miejsce prawa odrębnej własności lokalu, jeżeli lokatorskie prawo do lokalu zostało ustanowione po dniu 30 kwietnia 2004r. i nie minęło 5 lat od jego ustanowienia, a budynki w których te lokale się znajdują spełniają definicję towarów używanych (spełnione są warunki z art. 43 ust. 2 i 6)...

Zdaniem Wnioskodawcy, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług (art. 5 ust. 1 pkt 1). Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel w tym również przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na własnościowe prawo, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu lub lokalu o innym przeznaczeniu.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 zwolnieniu podlega dostawa towarów używanych, jeżeli są spełnione warunki wynikające z ust. 2 i 6 tegoż artykułu, ale dla zwolnienia tego stosuje się zastrzeżenie z art. 43 ust. 1 pkt 10. Artykuł 43 ust. 1 pkt 10 mówi o zwolnieniu dostawy obiektów budownictwa mieszkaniowego w wyjątkiem tych które są zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy. Zdaniem spółdzielni pkt 10 wprowadza dodatkowy warunek dla używanych obiektów budownictwa mieszkaniowego (obok tych z ust. 2 i 6), a mianowicie budynek taki nie może być zasiedlony lub zamieszkany po raz pierwszy. Pierwsze zasiedlenie ustawodawca zdefiniował w art. 2 pkt 14 ustawy. A więc w przypadku gdyby wystąpiła dostawa budynku mieszkalnego, którego budowę zakończono w roku 1996 r., ale do tej pory nie byłby zasiedlony, to mimo spełnienia warunków towaru użytkowego taka dostawa podlegałaby opodatkowaniu.

Natomiast pkt 10 czytany oddzielnie jest przepisem szczególnym dla wszystkich obiektów budownictwa mieszkaniowego (nawet nie używanych w rozumieniu ustawy) i oznacza, że z opodatkowania zwolniona jest dostawa obiektów budownictwa mieszkaniowego zawsze jeżeli nie jest to pierwsze zasiedlenie lub zamieszkanie. Ust. 7 art. 43 doprecyzowuje że zasad tych (z pkt 10) nie stosuje się dla przekształcenia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu lub ustanowienia w jego miejsce odrębnej własności lokalu, jeżeli czynność ta następuje w okresie 5 lat od ustanowienia.Zwrócić należy uwagę, że ust. 7 art. 43 ogranicza zwolnienia z pkt 10, a nie z pkt. 2.Wobec powyższego Spółdzielnia stoi na stanowisku, że w przypadku kiedy nie ma możliwości zastosowania przepisu szczególnego jakim jest ust. 1 pkt 10 z uwagi na brzmienie ust. 7 prawidłowe będzie zastosowanie zwolnienia ogólnego określonego w art. 43 ust.1 pkt 2, jeżeli przekształcenie prawa na własnościowe lub ustanowienie w jego miejsce odrębnej własności dotyczy lokalu znajdującego się w budynku używanym tj. spełniającym warunki z ust. 2 i 6 art. 43 ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Pojęcie towaru zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 6 ww. ustawy. Przepis ten stanowi, że ilekroć w przepisach ustawy jest mowa o towarach - rozumie się przez to rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

W myśl art. 7 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego.

Zgodnie z art. 29 ust. 8 ustawy o VAT jeżeli w okresie 5 lat od ustanowienia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego jest zawierana umowa o przekształcenie przysługującego członkowi prawa na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienie w miejsce tego prawa odrębnej własności lokalu, podstawą opodatkowania jest różnica między wartością rynkową lokalu a wartością zwaloryzowanego wkładu mieszkaniowego, pomniejszona o kwotę podatku. Zgodnie z art. 153 ust. 2 ww. ustawy o podatku od towarów i usług przepisów ustawy nie stosuje się w przypadkach, o których mowa w art. 29 ust. 8, jeżeli ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego oraz zasiedlenie tego lokalu nastąpiło przed dniem 1 maja 2004r.

Z cyt. wyżej przepisu wynika, iż wyłączeniu spod ustawy o podatku od towarów i usług na mocy art. 153 ust. 2 tej ustawy, podlegają czynności przekształcenia lub ustanowienia odrębnej własności lokalu, w przypadku, gdy ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego oraz zasiedlenie tego lokalu nastąpiło przed dniem 1 maja 2004r. Celem tego przepisu jest wyłączenie spod ustawy przekształcenia przysługującego członkowi spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienia w miejsce tego prawa odrębnej własności lokalu, w odniesieniu do tych lokali, do których spółdzielcze lokatorskie prawo do lokalu zostało ustanowione po raz pierwszy przed dniem 1 maja 2004r. i zostały one zasiedlone przed tą datą.

Ustanowienie po tej dacie ponownie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego objęte jest zakresem art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy. Do przekształcenia zaś tego prawa lokatorskiego w prawo własności będzie miał zastosowanie przepis art. 153 ust. 2 ww. ustawy, jako że pierwsze zasiedlenie lokalu mieszkalnego i ustanowienie do tego lokalu prawa lokatorskiego miało miejsce jednak przed 1 maja 2004 r. W świetle powyższego opodatkowanie podatkiem od towarów i usług będzie miało miejsce tylko w sytuacji, gdy ustanowienie po raz pierwszy spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu oraz zasiedlenie tego lokalu miało miejsce po 1 maja 2004r., a przekształcenie przysługującego członkowi prawa lokatorskiego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub ustanowienie w miejsce tego prawa odrębnej własności lokalu nastąpi przed upływem 5 lat od ustanowienia lokatorskiego spółdzielczego prawa do lokalu.

Z opisanego we wniosku stanu faktycznego wynika, iż ustanowienie po raz pierwszy lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego i jego zasiedlenie nastąpiło w dniu 15 stycznia 1973r. oraz w dniu 26 czerwca 1982r., tj. przed dniem 1 maja 2004r. Jak słusznie zatem wskazał Wnioskodawca, ponowne ustanowienia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu odpowiednio w dniu 7 marca 2007r. (przypadek nr 1) i w dniu 28 maja 2007r. (przypadek 2) nastąpiło po dniu 30 kwietnia 2004r. zatem zwolnione było z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług. Natomiast jego przekształcenie w prawo odrębnej własności, nie będzie podlegało przepisom ustawy o podatku od towarów i usług, na mocy art. 153 ust. 2 ustawy o VAT.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy, iż w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie zwolnienie z art. 43 ust.1 pkt 2 ustawy o VAT, należało uznać zanieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego) przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku interpretacji dotyczącej zdarzenia przyszłego - stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.