W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

Gmina sprzedaje lokal użytkowy, w którym mieściło się przedszkole. W okresie ostatnich 5 lat na nieruchomości nie były ponoszone nakłady związane z rozbudową i modernizacją. Nie poniesiono również żadnych wydatków na jej ulepszenie przed wprowadzeniem jej do ewidencji środków trwałych, jak również w trakcie użytkowania. Nie korzystano też z prawa obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przedmiotowy lokal figuruje jako lokal użytkowy.

Przedszkole mieści się w budynku wolnostojącym, który wybudowany został przed 1939 rokiem. Przedmiotowy budynek do 1990r. stanowił własność Skarbu Państwa, następnie własność została przeniesiona na rzecz samorządu terytorialnego - Gminy XXX.

W piśmie z dnia 11 grudnia 2007r. Wnioskodawca uściślił, że przedmiotem dostawy jest budynek, który w całości przeznaczony był na przedszkole publiczne.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy sprzedaż przedmiotowego lokalu użytkowego podlega opodatkowaniu stawką 22%?

Zdaniem Wnioskodawcy, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych z zastrzeżeniem pkt 10, który zastrzega, że zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe. Zatem zdaniem Wnioskodawcy - zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 - sprzedaż przedmiotowego lokalu nie może korzystać ze zwolnienia z podatku, a w związku z powyższym należy ją opodatkować stawką 22%.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej zaistniałego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Definicja towaru, skonstruowana na potrzeby podatku od towarów i usług, zawarta została w art. 2 pkt 6 ww. ustawy o VAT. Zgodnie z jej brzmieniem przez pojęcie towaru rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zwalnia z podatku od towarów i usług dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów i ich części, które mają być zasiedlone lub zamieszkałe po raz pierwszy; zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe.

Z kolei budynki inne niż mieszkaniowe w rozumieniu ustawy, mogą korzystać ze zwolnienia zawartego w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, jednak pod pewnymi warunkami.

Mianowicie zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, z zastrzeżeniem pkt 10, pod warunkiem, że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego; zwolnienie dotyczy również używanych budynków i budowli lub ich części, będących przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze.

Przez towary używane, zgodnie z art. 43 ust. 2 ww. ustawy, rozumie się budynki, budowle lub ich części - jeżeli od końca roku, w którym zakończono budowę tych obiektów, minęło co najmniej 5 lat oraz pozostałe towary, z wyjątkiem gruntów, których okres używania przez podatnika dokonującego ich dostawy wyniósł co najmniej pół roku.

Równocześnie w ust. 6 tegoż artykułu wskazano, że zwolnień nie stosuje się do sprzedaży używanych budynków, budowli lub ich części, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli podatnik przed wprowadzeniem ich do ewidencji środków trwałych lub w trakcie użytkowania poniósł wydatki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, w wysokości stanowiącej co najmniej 30% wartości początkowej, a podatnik miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych wydatków i użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat w celu wykonywania czynności opodatkowanych.

Użycie w tym przepisie sformułowanie "użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat w celu wykonywania czynności opodatkowanych" wskazuje, że chodzi tu o całkowity okres użytkowania tych towarów do działalności opodatkowanej, a nie o okres od zakończenia modernizacji, czy też o okres liczony od momentu przekroczenia ww. kwoty wydatków poniesionych na modernizację.

Zatem aby cytowany przepis art. 43 ust. 6, wyłączający zwolnienie od podatku VAT, znalazł zastosowanie, wszystkie trzy wyżej wspomniane warunki muszą zostać spełnione łącznie. Niewystąpienie jednego z nich oznacza konieczność zastosowania zwolnienia przy sprzedaży używanych budynków, budowli i ich części.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że przedmiotowy budynek wypełnia przesłanki do uznania go za towar używany w rozumieniu ww. przepisu art. 43 ust. 2 ustawy o VAT (minęło co najmniej 5 lat od zakończenia budowy budynku). Przy nabyciu ww. nieruchomości Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, bowiem jak wynika z wyjaśnień Wnioskodawcy, własność ww. budynku została przeniesiona na Gminę XXX w okresie kiedy podatek od towarów i usług nie obowiązywał. W przedmiotowej sytuacji nie będzie miało również zastosowania wyłączenie ze zwolnienia, o którym mowa w art. 93 ust. 6 ustawy, bowiem nie zostały spełnione łącznie przesłanki, o których w przepisie tym mowa.

Biorąc pod uwagę powyższe, sprzedaż przedmiotowej nieruchomości podlegać będzie zwolnieniu od podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a 43-300 Bielsko-Biała.