Wnioskodawca, Spółdzielnia Mieszkaniowa, dnia 16 listopada 1990r. wydzierżawiła osobie fizycznej teren o powierzchni 14,80 m2 z przeznaczeniem na działalność handlową. Dzierżawca, za zgodą Spółdzielni, w 1991r. dobudował do budynku mieszkalnego, na tym terenie, lokal w którym prowadzi działalność handlową. Dnia 28 grudnia 1995r. aneksem do umowy wprowadzono zapis, że Spółdzielnia wyrazi zgodę na ustanowienie dla dzierżawcy spółdzielczego własnościowego prawa do wybudowanego lokalu. Dnia 22 grudnia 2006r. Spółdzielnia zawarła z dotychczasowym dzierżawcą lokalu umowę o ustanowieniu spółdzielczego własnościowego prawa do tego lokalu. Dotychczasowy dzierżawca wypełnił wszystkie obowiązki związane z tym faktem - wpłacił wymagane udziały członkowskie oraz uzupełnił wkład budowlany do aktualnej jego wartości rynkowej. Wystawiając fakturę VAT na ustanowienie własnościowego prawa do lokalu użytkowego, Spółdzielnia naliczyła i odprowadziła do urzędu skarbowego należny podatek VAT w wysokości 22%. Członek spółdzielni, na rzecz którego ustanowiono własnościowe prawo do lokalu użytkowego zakwestionował zasadność podatku VAT twierdząc, że lokal był przez niego używany przed 1 maja 2004r.

Spółdzielnia podkreśla, iż nie przysługiwało jej prawo odliczenia podatku VAT z tytułu budowy przedmiotowego lokalu oraz nie poniosła żadnych wydatków na jego ulepszenie. Własnościowe prawo do tego lokalu zostało ustanowione po raz pierwszy, z dniem ustanowienia tego prawa lokal został wprowadzony do ewidencji księgowej.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy od ustanowienia własnościowego prawo do lokalu użytkowego przeznaczonego na działalność handlową, który był użytkowany przed 1 maja 2004r., należy naliczyć podatek VAT w wysokości 22%, czy przysługuje tu na mocy art. 43 ust. 2 pkt 1 zwolnienie z VAT?

Zdaniem Wnioskodawcy czynność ustanowienia własnościowego prawa do lokalu użytkowego (w którym jest prowadzona działalność handlowa) na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535 ze zm.) podlega opodatkowaniu wg 22% stawki podatku VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Ustawodawca przez towary rozumie rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki, budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty - art. 2 pkt 6 ustawy.

W myśl art. 7 ust. 1 pkt 5 cyt. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego. W świetle powyższego ustanowienie spółdzielczego prawa do lokalu zostało zrównane - dla celów podatkowych - z prawem do rozporządzania prawem jak właściciel. Dlatego też ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu podlega opodatkowaniu podatkiem VAT i stanowi dostawę towarów.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, z zastrzeżeniem pkt 10, pod warunkiem że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego; zwolnienie dotyczy również używanych budynków i budowli lub ich części, będących, przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze.
Przez towary używane, zgodnie z art. 43 ust. 2 ww. ustawy, rozumie się budynki, budowle lub ich części - jeżeli od końca roku, w którym zakończono budowę tych obiektów, minęło co najmniej 5 lat oraz pozostałe towary, z wyjątkiem gruntów, których okres używania przez podatnika dokonującego ich dostawy wyniósł co najmniej pół roku.
Równocześnie w ust. 6 tegoż artykułu wskazano, że zwolnień nie stosuje się do sprzedaży używanych budynków, budowli lub ich części, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli podatnik przed wprowadzeniem ich do ewidencji środków trwałych lub w trakcie użytkowania poniósł wydatki na ich ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, w wysokości stanowiącej co najmniej 30% wartości początkowej, a podatnik miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych wydatków i użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat w celu wykonywania czynności opodatkowanych.

Użycie w tym przepisie sformułowania "użytkował te towary w okresie krótszym niż 5 lat w celu wykonywania czynności opodatkowanych" wskazuje, że chodzi tu o całkowity okres użytkowania tych towarów do działalności opodatkowanej, a nie o okres od zakończenia modernizacji, czy też o okres liczony od momentu przekroczenia ww. kwoty wydatków poniesionych na modernizację.
Zatem aby cytowany przepis art. 43 ust. 6, wyłączający zwolnienie od podatku VAT, znalazł zastosowanie, wszystkie trzy wyżej wspomniane warunki muszą zostać spełnione łącznie. Nie wystąpienie jednego z nich oznacza konieczność zastosowania zwolnienia przy sprzedaży używanych budynków, budowli i ich części.

Ze stanu faktycznego przedstawionego we wniosku wynika, że od końca roku w którym ukończono budowę przedmiotowego lokalu upłynęło więcej niż 5 lat.

A zatem w świetle przywołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 2 ustawy o VAT, lokal, o którym mowa we wniosku, jest towarem używanym w rozumieniu tego przepisu.

Jak wskazano we wniosku, przedmiotowy lokal został wybudowany przez dzierżawcę terenu, a tym samym Wnioskodawca nie miał prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego przy budowie tej nieruchomości. W konsekwencji ustanowienie własnościowego prawa lokalu mogłoby korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług, o ile nie będą miały zastosowania, wprowadzone przepisem art. 43 ust. 6 ustawy, ograniczenia do stosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W rozpatrywanej sprawie, Spółdzielnia zgodnie z oświadczeniem nie ponosiła żadnych wydatków na ulepszenie przedmiotowego lokalu i obiekt ten był użytkowany w celu wykonywania czynności opodatkowanych dłużej niż 5 lat. Tym samym nie zachodzi wyłączenie ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 6 ustawy o podatku od towarów i usług. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do przedmiotowego lokalu będzie korzystało ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na mocy art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Na marginesie należy zaznaczyć, iż w przedmiotowej sprawie nie będzie miał zastosowania art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy o VAT (co zresztą słusznie zauważa Wnioskodawca), bowiem przepis ten reguluje kwestię zwolnienia od podatku dostawy obiektów budownictwa mieszkaniowego, co nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).
Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.