Wnioskodawca prowadzi działalność inwestycyjną związaną z obrotem nieruchomościami. Spółka na mocy umowy sprzedaży, zawartej w formie aktu notarialnego z dnia 14 lutego 2008 roku nabyła prawo użytkowania wieczystego gruntu położonego w W wraz z wzniesionym na tym gruncie wielorodzinnym budynkiem mieszkalnym. W budynku znajduje się 41 lokali mieszkalnych, będących samodzielnymi lokalami w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 24.06. 1994 r. o własności lokali (Dz. U. Nr 80/2000r., Nr 80, poz.903 ze zm.) oraz 4 lokale niemieszkalne (użytkowe). Umowa sprzedaży została zawarta z polską spółką komandytową, będącą podatnikiem podatku od towarów i usług. Sprzedaż lokali mieszkalnych została opodatkowana stawką 7 % VAT, a lokali niemieszkalnych 22% stawką VAT. Wnioskodawca będzie kontynuował budowę nabytego budynku, ponieważ w chwili obecnej zarówno sam budynek, jak i znajdujące się w nim lokale nie nadają się jeszcze do użytkowania. Budynek ma szereg wad, które mogą nawet zagrażać życiu i zdrowiu osób w nim przebywających.

W związku z tym, Spółka zmuszona jest przeprowadzić w nabytej nieruchomości liczne prace budowlano- remontowe, które będą polegały w szczególności na wymianie i wykończeniu elewacji budynku, wykonaniu instalacji połączeń wyrównawczych oraz instalacji wykrywania nadmiernego stężenia tlenku węgla w garażach, rekonstrukcji instalacji sanitarnych, modernizacji klatek schodowych budynku (m.in. usunięcie uszkodzeń powstałych w ścianach oraz posadzkach). Wnioskodawca przeprowadzi niezbędne prace w oparciu o sporządzony na jego zlecenie (przez niezależny podmiot) raport z przeglądu usterkowego, określający szczegółowo zakres prac, które muszą być przeprowadzone w nabytym budynku. Biorąc pod uwagę stan techniczny budynku, Spółka nie może dokonać sprzedaży znajdujących się w nim lokali, bez usunięcia licznych wad i usterek w nim występujących. Po zakończeniu niezbędnych prac budowlanych budynek będzie mógł być udostępniony do użytkowania, a Spółka rozpocznie sprzedaż znajdujących się w nim lokali mieszkalnych oraz użytkowych.

W związku z powyższym wnioskodawca zwrócił się z prośbą o potwierdzenie

Czy dokonana przez Spółkę dostawa lokali mieszkalnych wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej obejmującej prawo użytkowania wieczystego gruntu oraz współwłasności w tych częściach budynku, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali znajdujących się w budynku będzie podlegać opodatkowaniu 7% stawką podatku VAT?

Zdaniem wnioskodawcy, zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze z) co do zasady grunty będące przedmiotem sprzedaży podlegają opodatkowaniu według takiej samej stawki podatku VA T, jaką opodatkowane są sprzedawane budynki lub budowle. Powyższa zasada nie odnosi się wprost do prawa użytkowania wieczystego gruntu, jednakże mając na uwadze brzmienie § 8 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 94 poz. 970 ze zm), zgodnie z którym zwalnia się od podatku VAT zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są zwolnione od podatku lub opodatkowane stawką podatku w wysokości 0% należy uznać, iż będzie ona miała również tutaj zastosowanie. Stąd, zdaniem Spółki zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu podlegać będzie opodatkowaniu na tych samych zasadach jak budynki lub budowle trwale z gruntem związane.

Na mocy art. 43 ust. 10 ustawy o VAT zwalnia się od podatku VAT dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów i ich części, które mają być zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy. Zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe. Obiektami budownictwa mieszkaniowego w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy o VAT są budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Natomiast w myśl art. 2 pkt 14 ustawy o VAT przez pierwsze zasiedlenie rozumie się wydanie pierwszemu nabywcy lub pierwszemu użytkownikowi obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Należy uznać, iż w przypadku dostawy lokali mieszkalnych ostatecznymi konsumentami są osoby fizyczne mające zamieszkać w nabytych lokalach lub ewentualnie osoby prawne nabywające lokale w celu używania ich dla celów mieszkaniowych np. poprzez udostępnianie zakupionych lokali swoim pracownikom. Tym samym, zwolnieniem od opodatkowania nie powinien być objęty obrót lokalami mieszkalnymi dokonywany pomiędzy podmiotami gospodarczymi, które profesjonalnie zajmują się działalnością inwestycyjną w zakresie dostawy obiektów budownictwa mieszkaniowego tj. pomiędzy deweloperami lub deweloperami i wykonawcami obiektów. Przedmiotowy profesjonalny obrót powinien podlegać opodatkowaniu podatkiem VA T na takich samych zasadach jak dostawa innych towarów. Zbywane obiekty budownictwa mieszkaniowego, dopóki nie zostaną wydane ostatecznym konsumentom należy uznać za inwestycję w toku.

W opinii Spółki nabyte przez nią lokale, stanowiące obiekty budownictwa mieszkaniowego w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, stanowią właśnie taką inwestycję w toku, ponieważ Wnioskodawca będzie kontynuował jeszcze ich budowę przed dokonaniem dostawy na rzecz ostatecznych konsumentów. Dopiero ostateczni konsumenci będą użytkować zbywane przez Spółkę lokale zgodnie z ich przeznaczeniem tj. w celach mieszkaniowych. Wnioskodawca będzie prowadził w przedmiotowych lokalach jedynie prace budowlano- remontowe, aby mogły być one użytkowane zgodnie z ich przeznaczeniem. Tym samym, obecna sytuacja Spółki różni się od sytuacji podmiotu, który nabyłby tę samą inwestycję w stanie np. półsurowym, jedynie nakładem prac niezbędnych do wykończenia inwestycji. Nie istnieją, żadne racjonalne przesłanki które mogłyby prowadzić do odmiennego opodatkowania transakcji w zależności od tego jaki nakład prac budowlanych został wykonany w danej inwestycji przez sprzedającego.

Pierwsze zasiedlenie obiektów mieszkaniowych sprzedawanych przez Spółkę nastąpi dopiero po zakończeniu niezbędnych prac remontowo- budowlanych oraz przeniesienia na ostatecznych konsumentów prawa do rozporządzania tymi obiektami. Ponadto, zgodnie z doktryną pojęcia, których brzmienie nie nasuwa wątpliwości nie wymagają definiowania w ustawach. W związku z tym, iż zwrot "pierwsze zasiedlenie" jest jednoznaczny i zrozumiały, zdaniem Spółki jego dodatkowe określenie w ustawie o nie było konieczne. Przez obiekt zasiedlony rozumie się bowiem obiekt zamieszkany. Tym samym, nie można stwierdzić, że wydanie lokalu w wyniku czynności opodatkowanej innemu podatnikowi, który po przeprowadzeniu prac budowlanych dalej odsprzeda lokal w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, może być traktowane jako wydanie lokalu w celu zasiedlenia.

W związku z powyższym, mając na uwadze, że wnioskodawca nabył od spółki komandytowej lokale mieszkalne, w których muszą być kontynuowane prace remontowo-budowlane, zanim ostateczni konsumenci będą mogli nabyć te lokale i w nich zamieszkać, należy uznać, iż nie zostały one jeszcze zasiedlone po raz pierwszy. Tym samym dokonywana przez Spółkę dostawa lokali mieszkalnych wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej obejmującej prawo użytkowania wieczystego gruntu oraz współwłasność w tych częściach budynku, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali znajdujących się w budynku powinna podlegać opodatkowaniu 7% stawką VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Z treści art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą, wynika, że podstawowa stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział także stawki preferencyjne, obniżone do wysokości 7%, 3% i 0%.

Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy 7% stawkę podatku od towarów i usług stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

W myśl art. 41 ust. 12a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008r., przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych.

Do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, zgodnie z art. 41 ust. 12b ustawy nie zalicza się budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2 oraz lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.

Stosownie do treści art. 41 ust. 12c ustawy, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej ww. limity, stawkę podatku w wysokości 7% stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Ponadto zgodnie z § 5 ust. 1a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 970 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008r., stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 7% również w odniesieniu do:

1. robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiektów sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych,
2. obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy, lub ich części z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12

w zakresie, w jakim wymienione roboty i remonty, obiekty lub ich części oraz lokale nie są objęte tą stawką na podstawie art. 41 ust. 12-12c ustawy.

Zatem, dla właściwego zdefiniowania pojęcia obiektu budownictwa mieszkaniowego a co za tym idzie stosowania odpowiedniej stawki podatkowej, należy uwzględniać regulacje wynikające z wyżej przywołanego art. 2 pkt 12. Ponadto, zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych. Natomiast z uregulowań zawartych w art. 3 pkt 1a i pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), wynika, że pod pojęciem obiektu budowlanego rozumie się budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. Budynkiem zaś jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Z unormowań zawartych w przytoczonych przepisach wynika zatem, iż 7% stawka podatku od towarów i usług ma zastosowanie w całym budownictwie mieszkaniowym, zarówno objętym społecznym programem mieszkaniowym, jak i nieobjętym tym programem.

W tym miejscu należy wskazać na brzmienie art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług obowiązujące od dnia 1 stycznia 2008r., zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11.

Zarówno ustawa o podatku od towarów i usług, jak i przepisy wykonawcze do tej ustawy nie zawierają definicji lokalu użytkowego ani mieszkalnego. Definicje lokalu mieszkalnego zawiera natomiast art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (t.j. Dz. U. z 2000r. Nr 80, poz. 903 ze zm.). Zgodnie z ww. przepisem samodzielnym lokalem mieszkalnym jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych.

Ponadto art. 2 ust. 4 ustawy o własności lokali stanowi, iż do lokalu mogą przynależeć, jako jego części składowe, pomieszczenia, choćby nawet do niego bezpośrednio nie przylegały lub były położone w granicach nieruchomości gruntowej poza budynkiem, w którym wyodrębniono dany lokal, a w szczególności: piwnice, strych, komórka, garaż, zwane dalej w ustawie "pomieszczeniami przynależnymi".

Jednocześnie Minister Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690) określił, że lokalem użytkowym jest jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym, natomiast pomieszczeniem gospodarczym w budynku jest pomieszczenie znajdujące się poza mieszkaniem lub lokalem użytkowym, służące do przechowywania materiałów lub sprzętu związanego z obsługą budynku oraz przedmiotów lub produktów żywnościowych użytkowników budynków, a także opału lub odpadów stałych. Ponadto zgodnie z objaśnieniami do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych część "mieszkaniowa" budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie).

Przedstawiona analiza przepisów prawnych prowadzi do wniosku, iż 7% stawka podatku od towarów i usług może być stosowana wyłącznie do będących przedmiotem obrotu (sprzedaży) samodzielnych lokali mieszkalnych w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy o własności lokali, służących zaspokajaniu właśnie "mieszkaniowych" potrzeb społeczeństwa. Preferencyjna stawka podatku od towarów i usług nie ma zastosowania do sprzedaży lokali użytkowych, czyli lokali, które nie pełnią funkcji mieszkalnych.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym położone są budynki rozstrzygają przepisy art. 29 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się gruntu. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale związanych z gruntem. Stosownie do § 5 ust. 7 rozporządzenia Ministra Finansów z 27 kwietnia 2004r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 97, poz. 970 ze zm.) obniżoną do wysokości 7% stawkę podatku stosuje się również do zbycia prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są opodatkowane stawką 7%.

Skoro zatem do dostawy lokali mieszkalnych stosuje się stawkę podatku 7%, tym samym sprzedaż udziału w nieruchomości wspólnej tj. w wieczystym użytkowaniu gruntu też będzie opodatkowana stawką 7%. Natomiast w przypadku, gdy przedmiotem dostawy jest udział w nieruchomości wspólnej spełniającej funkcje użytkowe, Spółka winna zastosować podstawową stawkę podatku VAT w wysokości 22%.

Stanowisko Spółki odnośnie dostawy lokali mieszkalnych wraz z udziałem w nieruchomości wspólnej obejmującej prawo wieczystego użytkowania wieczystego gruntu oraz współwłasności w tych częściach budynku, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali znajdujących się w budynkach, podlega opodatkowaniu 7% stawką podatku VAT jest prawidłowe.

Odnośnie pierwszego zasiedlenia, należy stwierdzić, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się wydanie pierwszemu nabywcy lub pierwszemu użytkownikowi obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego) przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku interpretacji dotyczącej zdarzenia przyszłego - stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.