W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

Wnioskodawca jest podatnikiem podatku od towarów i usług i świadczy na rzecz innych operatorów (przedsiębiorców telekomunikacyjnych) usługę polegającą na zapewnieniu dostępu do lokalnej pętli abonenckiej poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej należącej do wnioskodawcy ( tzw. usługa BSA). Jest to usługa hurtowa, świadczona przez wnioskodawcę na rzecz operatorów na potrzeby sprzedaży (przez operatora) usług szerokopasmowych (detalicznych). W oparciu o zakupione od wnioskodawcy usługi, operator dokonuje dostarczania łączy do Internetu dla swoich abonentów. Usługa świadczona jest na podstawie pisemnej umowy zawartej z operatorem. Od chwili rozpoczęcia świadczenia usługi naliczana jest opłata za uruchomienie usługi oraz miesięczne opłaty abonamentowe. Poza tymi opłatami wnioskodawca pobiera dodatkowo opłatę za uruchomienie (aktywację) łącza nieaktywnego oraz opłatę za nadzór i interwencje w przypadku konieczności przeprowadzenia odbioru przyłącza abonenckiego. Umowa przewiduje, iż w przypadku rezygnacji przez abonenta z usług operatora w zakresie łączy do Internetu przed rozwiązaniem umowy zawartej na czas określony, operator rezygnuje z danego łącza abonenckiego, nabywanego od wnioskodawcy odnośnie tego konkretnego abonenta. A więc za każdym razem, gdy abonent zrezygnuje z umowy o dostarczanie łącza do Internetu, również operator wypowiada umowę wnioskodawcy w zakresie tego łącza. Odstąpienie od łącza abonenckiego przez operatora następuje w takiej chwili przed terminem rozwiązania umowy zawartej na czas określony.

Zgodnie z postanowieniami zawartymi w umowie : operator ma prawo zrezygnować na danym łączu abonenckim (dla wersji specjalnej) z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec okresu rozliczeniowego. Warunkiem rezygnacji z usługi na danym łączu abonenckim jest uiszczenie przez operatora na rzecz wnioskodawcy dodatkowej opłaty wyrównawczej. Wysokość opłaty jest zmienna i jest uzależniona od terminu rezygnacji z usługi przez operatora oraz od wysokości opłaty wnoszonej przez użytkownika usługi szerokopasmowej, rezygnującego z usługi nabytej w ramach oferty specjalnej, która była podstawą ustalenia wersji specjalnej.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

• czy dodatkowa opłata uiszczana na rzecz wnioskodawcy przez operatora na podstawie umowy o świadczenie usług o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej, pobierana w przypadku rezygnacji z usługi na danym łączu abonenckim i wcześniejszym wypowiedzeniu umowy w tym zakresie, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jako należność za świadczenie usług, o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług ?
  
  

Zdaniem Wnioskodawcy, dodatkowa opłata pobierana od operatora w przypadku rezygnacji z usługi na danym łączu abonenckim przed zakończeniem okresu, na który umowa została zawarta stanowi należność za świadczenie usług podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług tj. ma taki sam charakter jak miesięczne opłaty abonamentowe.

Opłata stanowi dodatkowe wynagrodzenie na rzecz wnioskodawcy ponoszone przez operatora za świadczenie usług dostępu będących przedmiotem zawartej umowy z operatorem. Takiego charakteru opłaty nie zmienia fakt, że opłata ta jest naliczana i pobierana dopiero w momencie wcześniejszego wypowiedzenia umowy. Warunki i sposób jej naliczania przewiduje umowa zawarta między stronami i nie jest związana z powstaniem po stronie wnioskodawcy szkody. Wyklucza to możliwość traktowania tej opłaty jako kary umownej. Powyższe oznacza, iż opłaty ponoszonej przez operatora w przypadku wcześniejszej rezygnacji z usługi na łączu abonenckim nie można uznać za karę umowną i w konsekwencji za świadczenie niepodlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W myśl przepisów Kodeksu cywilnego kara umowna jest formą odszkodowania, która ma czynić zadość szkodzie powstałej u wierzyciela, przy czym jej zastosowanie wiąże się z zaistnieniem takich zdarzeń jak niewykonanie zobowiązania, nienależyte wykonanie zobowiązania (czas, miejsce, jakość świadczenia). W przedmiotowej sprawie tj. przypadku wcześniejszego odstąpienia przez operatora od umowy, co zostało dozwolone przez zawartą przez obie strony umowy - nie zaistniały takie zdarzenia jak niewykonanie czy nienależyte wykonanie zobowiązania. Jak już podniesiono, okoliczność wcześniejszego rozwiązania umowy nie skutkuje po stronie wnioskodawcy powstaniem szkody. Zostało jedynie zrealizowane prawo operatora, przysługujące mu na mocy podpisanej umowy o świadczenie usług, co jest jedynie okolicznością, która warunkuje naliczenie dodatkowej opłaty przez wnioskodawcę.

Opłata ponoszona przez operatora jest więc formą dodatkowego wynagrodzenia na rzecz wnioskodawcy, które pełni funkcję świadczenia pieniężnego za wykonaną usługę dostępu do łącza abonenckiego. W konsekwencji przedmiotowa opłata nosi wszelkie znamiona wynagrodzenia pobieranego tytułem świadczenia usług, i w związku z tym na mocy art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, podlega opodatkowaniu tym podatkiem.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zmianami), opodatkowaniu tym podatkiem podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel ( art. 7 ust. 1 ww. ustawy). Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę w jakiej dokonano czynności prawnej;
2. zobowiązanie do powstrzymywania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
   
   

Z treści cytowanego wyżej przepisu art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż ustawodawca przyjął generalną zasadę, że usługami są wszelkie odpłatne świadczenia niebędące dostawą towarów. Stąd też stwierdzić należy, iż definicja "świadczenia usług" ma charakter dopełniający definicję " dostawy towarów" Jest ona wyrazem realizacji zasady powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji wykonywanych przez podatników w ramach prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.

Z powyższego wynika, iż w przepisach powołanej ustawy określeniem "usług" objęto obszerny krąg czynności obejmujący swoim zakresem zarówno czynności określone przez stosowne klasyfikacje statystyczne, jak i cały szereg innych świadczeń nie ujętych w tych klasyfikacjach.

Szczególną uwagę należy zwrócić na zapis art. 8 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, który przez świadczenie usług nakazuje rozumieć także zobowiązanie do powstrzymywania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. W związku z powyższym należy uznać, iż pojęcie świadczenia, składającego się na istotę usługi, należy interpretować zgodnie z jego cywilistycznym rozumieniem. W efekcie, przez świadczenie należy rozumieć każde zachowanie się na rzecz innej osoby, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie, bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy).

Przy ocenie charakteru świadczenia jako usługi należy mieć na uwadze, że powołana ustawa zalicza do grona usług każde świadczenie. Jednak należy zauważyć, iż usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument - odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. Zagadnienie to ma szczególnie istotne znaczenie przy takich świadczeniach, których istotą jest zaniechanie, powstrzymywanie się od określonych czynności.

W związku z powyższym, jeżeli zaniechanie pewnych czynności za odpłatnością przynosiłoby wymierną korzyść konkretnemu podmiotowi, to wówczas powinno ono być - na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług - uznane za usługę.

Jednocześnie należy podkreślić, iż czynność podlega opodatkowaniu, gdy dokonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Przy czym związek pomiędzy otrzymaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego tej płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można było powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Mając na uwadze przytoczoną wyżej bardzo szeroką definicję świadczenia usług dla potrzeb podatku VAT, jak również przedstawiony we wniosku stan faktyczny - wyodrębnienie w zawieranych umowach prawa operatora do wcześniejszego odstąpienia od umowy i naliczenie z tego tytułu opłaty dodatkowej przez wnioskodawcę - należy uznać, iż opisana czynność stanowi świadczenie usługi podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W przedstawionym przypadku niewątpliwie dochodzi do świadczenia ze strony wnioskodawcy, polegającego na tolerowaniu wcześniejszego odstąpienia operatora od umowy zawartej na czas określony, za które to świadczenie należne jest wnioskodawcy odrębne wynagrodzenie.

W myśl art. 29 ust. 1 ww. ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22. art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Należy zatem uznać, że przedmiotowa opłata dodatkowa uiszczana na rzecz wnioskodawcy przez operatora, pobierana w przypadku rezygnacji z usługi i wcześniejszym wypowiedzeniu umowy jest częścią składową świadczonej usługi telekomunikacyjnej i podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wg stawki właściwej dla świadczenia głównego.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedmiotowym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.