W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

Dnia 24 lipca 2006 r. została zawarta umowa o współpracy pomiędzy Spółka cywilna X oraz Sp. z o.o. Y. Zgodnie z tą umową Sp. cywilna X była podmiotem uprawnionym z tytułu umowy najmu lokalu, a Sp. z o.o. Y był podmiotem zainteresowanym prowadzeniem restauracji w lokalu. Na mocy umowy, Sp. cywilna X zobowiązała się do podjęcia działań w celu wstąpienie w stosunek najmu przez Sp. z o.o. Y. Do czasu wstąpienia w stosunek najmu Sp. z o.o. Y uzyskała prawo podjęcia działań w celu uruchomienia restauracji w lokalu. W związku z powyższym, Sp. z o.o. Y rozpoczęła czynić nakłady inwestycyjne na lokal. Nakłady inwestycyjne zostały sfinansowane z pożyczki udzielonej uprzednio przez kolejny podmiot tj. Sp. z o.o. Z. W związku ze zmianą planów gospodarczych, dnia 26 czerwca 2007 r. została zawarta kolejna umowa o współpracy tym razem pomiędzy Sp. cywilna X jak wyżej oraz pomiędzy Sp. z o.o. Z. Na mocy tej umowy osoby fizyczne zobowiązały się przekształcić spółkę cywilną w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i prowadzić restaurację w tej formie oraz doprowadzić do wstąpienia do spółki przez Sp. z o.o. Z. Na podstawie tej umowy Sp. cywilna X zobowiązała się również przejąć zobowiązania i środki uzyskane przez Sp. z o.o. Y na podstawie umowy pożyczki od Sp. z o.o. Z, jak również odkupić nakłady, które poniósł Sp. z o.o. Y na budowę restauracji. D 20 października 2007 r. doszło do przejęcia praw i obowiązków z Sp. z o.o. Y na Sp. z o.o. X, za zgodą Sp. z o.o. Z wynikających z umowy pożyczki, których konsekwencją było nabycie przez Sp. z o.o. X nakładów inwestycyjnych na restaurację, które poczynił Sp. z o.o. Y. Wszystkie wyżej wymienione umowy były zawarte w zwykłej formie pisemnej. Prace inwestycyjne odnośnie restauracji były zaawansowane.

Jednakże, Sp. z o.o. Y nie otrzymała żadnych pozwoleń administracyjno— prawnych na prowadzenie restauracji. Pozwolenia te, następnie po nabyciu nakładów otrzymała Sp. z o.o. X. Sp. z o.o. Y nie wystawiła również żadnej faktury VAT z tytułu prowadzenia działalności gastronomicznej w restauracji. Otwarcie restauracji oraz rozpoczęcie świadczenia usług gastronomicznych miało miejsce po przejęciu nakładów przez Sp. z o.o. X. Po zbyciu nakładów, w Sp. z o.o. Y pozostała firma oraz nazwa, prawa i obowiązki wynikające z umowy najmu, w której mieściła się i mieści siedzibą Sp. z o.o. Y oraz prawa i obowiązki wynikające z umowy na świadczenie usług księgowych. Na transakcji nabycia nakładów inwestycyjnych został naliczony podatek od towarów i usług według stawki 22%. W związku z powyższym, po stronie nabywcy tj. Sp. z o.o. X powstała różnica podatku od towarów i usług do zwrotu. Jednakże, po stronie spółki powstały wątpliwości natury prawnej, czy podatek od towarów i usług zasadnie został naliczony na transakcji nabycia nakładów, a w szczególności, czy nabycie nakładów nie powinno być traktowane tak jak nabycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, a w konsekwencji, czy wystąpienie o zwrot różnicy podatku od towarów i usług jest zasadne.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy w świetle wyżej przedstawionego stanu faktycznego zasadnie został naliczony podatek od towarów i usług według stawki 22% na transakcji nabycia nakładów inwestycyjnych, a w konsekwencji, czy w takiej sytuacji po stronie Sp. z o.o. X powstanie prawo do zwrotu różnicy podatku od towarów i usług?

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku analizowanej sprawy przysługuje jej prawo do zwrotu różnicy podatku od towarów i usług na ogólnych zasadach, albowiem w szczególności zostały spełnione warunki opisane w art. 87 ustawy o podatku od towarów i usług oraz brak jest wyłączeń, o których mowa w art. 88 ustawy. Jednocześnie, w ocenie Sp. z o.o. podatek od towarów i usług zasadnie został naliczony przez Sp. z o.o. Y na transakcji nabycia nakładów inwestycyjnych, albowiem nie powinny być one traktowane jako przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55 (1) KC. Z tego punktu widzenia w szczególności, należy zauważyć, że na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług brak jest definicji przedsiębiorstwa, a zatem przedsiębiorstwo należy definiować zgodnie z art. 55 (1) KC. Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej i obejmuje ono w szczególności: 1) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa), 2) własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości, 3) prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikających z innych stosunków prawnych, 4) wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne, 5) koncesje, licencje i zezwolenia, 6) patenty i inne prawa własności przemysłowej, g) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne, 7) tajemnice przedsiębiorstwa, księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Skutki dokonania czynności prawnej, której przedmiotem będzie przedsiębiorstwo zostały opisane w art. Art. 55 (2) KC. W myśl tego przepisu, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa (...). Jednakże, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 października 2000 r.(sygn.akt. I CKN 850/98) ("Strony - jak wynika z art. 55(2) Kc - mają pozostawioną swobodę co do tego, jakie elementy tworzące pojęcie przedsiębiorstwa objąć przedmiotem czynności prawnej, z tym że swoboda w wyłączeniu poszczególnych składników nie może iść tak daleko, aby zakres wyłączeń przekreślił istotę przedsiębiorstwa (art. 55 <1> Kc). Dlatego też zbycie przedsiębiorstwa powinno obejmować co najmniej te składniki, które determinują funkcje spełniane przez przedsiębiorstwa." Ponadto, zgodnie z interpretacją Naczelnika Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego z dnia 27 października 2006 r. (1472/RPR1/443-642/06/MALA),, (...) nie wszystkie elementy tworzące pojęcie przedsiębiorstwa są na tyle istotne, by bez ich zbycia nie można mówić o zbyciu przedsiębiorstwa. Jednak zdaniem Naczelnika Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo stanowi, niezastąpiony jego składnik; transakcja sprzedaży zespołu składników materialnych i niematerialnych ale bez oznaczenia indywidualizującego przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwy przedsiębiorstwa), z uwagi na brzmienie art. 55(2) w zw. z art. 55(1) pkt 1 ustawy Kodeks cywilny, nie jest transakcją zbycia przedsiębiorstwa ale transakcją zbycia jego zorganizowanej części nie sporządzającej samodzielnie bilans (...)". W ocenie Sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją, albowiem co prawda przedmiotem transakcji były wszystkie nakłady inwestycyjne dotyczące budowy przez Sp. z o.o. Y konkretnej restauracji i w tym czasie Sp. z o.o. Y nie prowadził żadnej innej inwestycji, czego konsekwencją było, że po przeprowadzonej transakcji w Sp. z o.o. Y nie pozostał żaden majątek trwały to jednak w Sp. z o.o. Y pozostała nazwa, i w konsekwencji prawo do firmy, a jest to element istotny decydujący o bycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 (1) KC. Ponadto, w Sp. z o.o. Y pozostały prawa i obowiązki z innych umów nie dotyczących inwestycji w restaurację tj. z umów o świadczenie usług księgowych oraz z umowy o najem siedziby. Niezależnie od powyższego należy podnieść również, że opisana w stanie faktycznym transakcja zbycia nakładów nie może być traktowana jako zbycie przedsiębiorstwa, albowiem nie można mówić o przedsiębiorstwie w przypadku gdy w oparciu o nie, nie była prowadzona działalność gospodarcza. Zgodnie z art. 55 (1) KC przedsiębiorstwo to zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej. Z kolei zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W przedmiotowej sprawie nie mieliśmy w naszej ocenie do czynienia z żadną z wyżej prezentowanych działalności, w szczególności nie była to działalność budowlana oraz usługowa, albowiem po pierwsze czynność zbycia nakładów miała charakter incydentalny tj. nie miała charakteru zorganizowanego i ciągłego, a poza tym jak to zostało napisane w stanie faktycznym Sp. z o.o. Y nie wystawiła żadnej faktury z tytułu świadczenia usług gastronomicznych. Konsekwentnie, podatek od towarów i usług zasadnie został naliczony, a w konsekwencji w związku z tym, że są spełnione pozostałe warunki wymagane przez przepisy na zasadzie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit a ustawy, Sółce. zasadnie przysługuje prawo do zwrotu różnicy podatku od towarów i usług.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. - o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) - zwanej dalej ustawą, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Kwotę podatku naliczonego stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7: suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika tytułu nabycia towarów i usług. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Stosownie do art. 6 pkt 1 ustawy, przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zakładu (oddziału) samodzielnie sporządzającego bilans.

Przepisy ustawy nie definiują terminu "przedsiębiorstwo". Z tej przyczyny dla celów określenia zakresu pojęcia "przedsiębiorstwo" wykorzystuje się regulację zawartą w art. 55#185;; ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny ( Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), który to przepis stanowi, że przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej.

Obejmuje ono w szczególności:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5. koncesje, licencje i zezwolenia;
6. patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8. tajemnice przedsiębiorstwa;
9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
   
   

Zgodnie natomiast z art. 55#178; Kodeksu cywilnego czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. W praktyce obrotu gospodarczego zdarzają się sytuacje, w których niektóre elementy przedsiębiorstwa podlegają wyłączeniu z transakcji sprzedaży. Jednak nawet w takim przypadku, składniki materialne i niematerialne wchodzące w skład przedsiębiorstwa powinny pozostawać ze sobą we wzajemnych relacjach w taki sposób, by można było o nich mówić jako o zespole, a nie tylko zbiorze pewnych elementów. Decydujące zatem jest to, aby w zbywanym przedsiębiorstwie zachowane zostały funkcjonalne związki pomiędzy poszczególnymi składnikami w sposób umożliwiający kontynuowanie określonej działalności gospodarczej.

Wyłączenie ze zbycia istotnych elementów przedsiębiorstwa, powoduje, że mamy do czynienia ze sprzedażą składników majątkowych, a nie ze sprzedażą przedsiębiorstwa. Jeśli natomiast wyłączone ze zbycia składniki przedsiębiorstwa nie mają istotnego znaczenia dla jego funkcjonowania, wówczas będziemy mówić o zbyciu przedsiębiorstwa.

Należy zwrócić uwagę, iż analiza przedmiotu umów cywilnoprawnych nie mieści się w ramach określonych w art. 14b § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, na pisemny wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, pisemną interpretacje przepisów prawa podatkowego. W związku z powyższym Minister Finansów nie jest uprawniony do oceny, czy nabyte nakłady inwestycyjne będące konsekwencją praw i obowiązków wynikających z umowy pożyczki były zbyciem przedsiębiorstwa.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że jeśli warunki wynikające z przepisu art. 55#185; i art. 55#178; ustawy Kodeks cywilny nie zostały spełnione, to Spółka nabyła poszczególne składniki majątkowe, nie będące przedsiębiorstwem. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy podstawowa stawka podatku wynosi 22%, w przypadku gdy ustawa, ani też przepisy wykonawcze do ustawy nie przewidują dla sprzedaży obniżonej stawki lub zwolnienia z podatku.

Jeżeli zatem, przedmiotem sprzedaży nie było przedsiębiorstwo, lecz nakłady inwestycyjne poczynione na budowę restauracji, art. 6 pkt 1 ustawy, nie będzie miał zastosowania, a Spółka stosownie do postanowień art. 86 ust. 1, miała prawo do odliczenia podatku naliczonego z faktury dokumentującej ten zakup, bowiem zakup ten będzie związany z prowadzoną działalnością opodatkowaną (usługami restauracyjnymi). Tym samym, z tego tytułu, w przypadku gdy w danym okresie rozliczeniowym kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, była w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, Spółka miała prawo do zwrotu różnicy na rachunek bankowy (art. 87 ust. 1 ustawy).

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.