Pytanie:

Czy Spółce przysługuje prawo do zmniejszenia podatku należnego o cały VAT naliczony, bowiem art. 90 ust.6 ustawy o VAT mówi o tym, iż do obrotu, o którym mowa w ust. 3 art. 90, nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu wymienionych w załączniku nr 4 do ustawy w poz. 3 (usługi pośrednictwa finansowego) w zakresie, w jakim czynności te są dokonywane sporadycznie i w takim przypadku usługi te nie mają wpływu na konieczność dokonywania korekt podatku naliczonego podlegającego odliczeniu.

Stanowisko Wnioskodawcy:Zdaniem Wnioskodawcy Spółce przysługuje prawo do zmniejszenia podatku należnego o cały VAT naliczony. Spółka X istnieje od roku 1989 i od początku swojej działalności udzieliła trzech pożyczek (dwie w 2005 roku - dla tego samego pożyczkobiorcy i jedna w 2006 roku). Udzielanie pożyczek, czyli prowadzenie działalności finansowej nie jest przedmiotem działalności Spółki, dlatego też zdaniem podatnika nie będzie przesadne twierdzić, iż czynności w postaci udzielania pożyczek dokonywane są przez niego sporadycznie.

Ocena prawna stanowiska Wnioskodawcy:Do opisanego stanu faktycznego mają zastosowanie następujące normy prawa podatkowego:• Art. art.5 ust.1 pkt 1, art. 8 ust.1, art.15 ust.1 i 2, art. 43 ust.1 pkt 1, art. 90 ust.1,2,3 i 6 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) - zwanej dalej ustawą o podatku od towarów i usług.

Zastosowanie powołanych norm skutkuje dokonaniem powyższej oceny prawnej stanowiska Podatnika, uzasadnionej w sposób następujący:

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podlega m.in. odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Artykuł 8 ust. 1 tej ustawy stanowi, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku usługi wymienione w załączniku nr 4 do ustawy. W pozycji 3 przywołanego załącznika wymieniono jako zwolnienie od podatku usługi pośrednictwa finansowego sklasyfikowane w sekcji J, posiadające oznaczenie PKWiU 65-67. Stosownie do art. 15 ust. 1 ww. ustawy podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy działalność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Stosownie do zapisów art. 29 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług, obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia od nabywcy.

W tym stanie prawnym oraz przedstawionym stanie faktycznym stwierdzić należy, że Spółka udzielając odpłatnej pożyczki innemu podmiotowi krajowemu, świadczy usługę w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Jednak dla ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii podlegania tej czynności opodatkowaniu podatkiem VAT, niezbędna staje się ocena tego świadczenia przez pryzmat postanowień art. 15 ust. 1 i 2 ww. ustawy. Rozstrzygającą okolicznością w tym zakresie jest ustalenie, czy jednostka, zawierając stosowną umowę cywilnoprawną z pożyczkobiorcą, działała w okolicznościach wskazujących na zamiar dokonywania czynności tego rodzaju w sposób częstotliwy. W każdym bowiem przypadku należy badać, czy dana czynność, będąca dostawą towarów lub świadczeniem usług, jest dokonywana przez podatnika działającego w takim charakterze i w warunkach wskazujących na zamiar wykonywania takich czynności w sposób częstotliwy. Ustawodawca, na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług nie zdefiniował, co należy rozumieć przez działanie "w okolicznościach wskazujących na zamiar dokonywania czynności tego rodzaju w sposób częstotliwy". Zgodnie z linią orzecznictwa, przez zamiar częstotliwości prowadzenia działalności należy rozumieć chęć, wolę powtarzalnego, a nie jednorazowego wykonania określonych czynności, zaś wg definicji zawartej w Słowniku Wyrazów Obcych PWN, Warszawa 1980, red. naczelny Jan Tokarski ,,sporadyczny" oznacza: zjawiający się, występujący rzadko, od czasu do czasu.

Zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, w stosunku do towarów i usług, które są wykorzystywane przez podatnika do wykonywania czynności, w związku z którymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, jak i czynności, w związku z którymi takie prawo nie przysługuje, podatnik jest obowiązany do odrębnego określenia kwot podatku naliczonego związanych z czyn¬nościami, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego. Jeżeli nie jest możliwe wyodrębnienie całości lub części kwot, o których mowa w ust. 1, podatnik może po¬mniejszyć kwotę podatku należnego o taką część kwoty podatku naliczonego, którą można proporcjonalnie przypisać czynnościom, w stosunku do których podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego.

Proporcję zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, ustala się jako udział rocznego obrotu z tytułu czynności, w związku z któ¬rymi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, w całkowitym obrocie uzyskanym z tytułu czynności, w związku z którymi podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, oraz czynności, w związku z którymi podatnikowi nie przysługuje takie prawo.

Zgodnie z art. 90 ust. 6 ustawy, do obrotu, o którym mowa w ust. 3, nie wlicza się obrotu uzyskanego z tytułu transakcji dotyczących nieru¬chomości lub usług wymienionych w załączniku Nr 4 w poz. 3, tj. usług pośrednictwa finansowego z wyłączeniem usług określonych w tej pozycji, w zakresie w jakim czynności te są dokonywane sporadycznie.

W związku z powyższym, iż Podatnik wskazuje, że usługi pośrednictwa finansowego nie stanowią bezpośredniej, stałej i istotnej części działalności gospodarczej, nie są działalnością planowaną - "wbudowaną" w schemat funkcjonowania Spółki, a pożyczki udzielane są incydentalnie, a zatem, nie podlegają uwzględnieniu przy ustalaniu obrotu stanowiącego podstawę do wyliczenia proporcji. Tak więc Spółce przysługuje prawo do zmniejszania podatku należnego o cały podatek naliczony. Należy jednak podkreślić, iż przepis art. 90 ust. 6 wyłącza z ustalanej proporcji tylko transakcje finansowe, które mają okazjonalny, sporadyczny charakter w powyższym rozumieniu.

Stąd postanowiono, jak w sentencji.