Pytanie:

Na podstawie artykułu 14a §1 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz.U. Nr 137 poz. 926 z późn. zm.) Spółka zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie odnośnie odnośnie dokonywania zwrotu podatku od towarów i usług "podróżnym" przez nowopowstałą Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Po analizie skutków prawno-podatkowych (m.in. zapewnienie ciągłości w funkcjonowaniu firmy) i czasu niezbędnego na dokonanie przekształcenia, została podjęta decyzja o wybraniu trzeciej z w/w dróg, czyli przekształcenie poprzez wniesienie aportem całości przedsiębiorstwa do nowo utworzonej spółki prawa handlowego.W tym celu w dniu 03.03.2006 r. została powołana aktem notarialnym jednoosobowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą "" z kapitałem założycielskim 50.000,00 zł wniesionym w gotówce. Jedynym udziałowcem spółki został Pan - dotychczasowy właściciel przedsiębiorstwa " Z dniem 01.04.2006 r. przedsiębiorstwo "" zaprzestało działalności handlowej i usługowej. Z tym dniem - w oparciu o wniesione aportem towary handlowe - Sp. z o.o. rozpoczęła działalność handlową.

W związku z dokonanym "przekształceniem" pojawiły się jednak wątpliwości czy Spółka może kontynuować nabyte przez przedsiębiorstwo "" prawo do zwrotu podatku VAT "podróżnym"? Z analizy przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wynika bowiem, że prawo do dokonywania zwrotu podatku VAT (TAX FREE) mogą nabyć przedsiębiorstwa, które w poprzednim roku osiągnęły obrót w wysokości minimum 400.000,00 zł i jednocześnie prowadzą działalność od minimum 12 miesięcy. Spółka została utworzona aktem Notarialnym w dniu 03.03.2006 r., więc nie spełnia wprost żadnego z warunków wskazanych w Ustawie o podatku od towarów i usług.

Zdaniem Strony trudno jednak uznać, że przepisy ustawy o podatku od towarów i usług dotyczące dokonywania zwrotu podatku VAT mają zastosowanie do Spółki. Z opisanej sytuacji wynika, że faktyczna działalność przedsiębiorstwa trwa nieprzerwanie od 1998 roku, a dokonane "przekształcenie" jednoosobowej działalności gospodarczej w "spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością" miało wyłącznie charakter zmiany formy prawnej. Wniesione aportem przedsiębiorstwo "" spełniało oba warunki dotyczące zwrotu podatku VAT (okres działalności i wysokość osiąganych obrotów), co umożliwiało mu dotychczas dokonywać takich transakcji. W ocenie podatnika, powstała w wyniku przekształcenia spółka, może dokonywać zwrotu podatku VAT na zasadach analogicznych, jak dokonywało tego przekształcone (wniesione aportem) przedsiębiorstwo. W związku z tym, że dokonane przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością nie jest uregulowane wprost w przepisach prawa podatkowego, podatnik odniósł się tu do przepisów art.93 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art.126 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54., poz.535 z późn. zm.) osoby fizyczne niemające stałego miejsca zamieszkania na terytorium Wspólnoty, zwane dalej "podróżnymi", mają prawo do otrzymania zwrotu podatku zapłaconego przy nabyciu towarów na terytorium kraju, które w stanie nienaruszonym zostały wywiezione przez nie poza terytorium Wspólnoty w bagażu osobistym podróżnego (...)". Ponadto zgodnie z art.127 ust.1 ustawy o VAT "zwrot podatku, o którym mowa w art. 126 ust. 1, przysługuje w przypadku zakupu towarów u podatników, zwanych dalej "sprzedawcami", którzy:
1) są zarejestrowani jako podatnicy podatku oraz
2) prowadzą ewidencję obrotu i kwot podatku należnego przy zastosowaniu kas rejestrujących, oraz
3) zawarli umowy w sprawie zwrotu podatku przynajmniej z jednym z podmiotów, o których mowa w ust. 8.
Jednocześnie zgodnie z ust.2, "przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się w przypadku, gdy sprzedawca dokonuje zwrotu podatku podróżnemu".

Zwrotu "podróżnym" sprzedawca może dokonywać pod warunkiem wskazanym w art.127 ust.6 stanowiącym, iż " sprzedawcy, o których mowa w ust. 5, mogą dokonywać zwrotu, o którym mowa w art. 126 ust. 1, pod warunkiem że ich obroty za poprzedni rok podatkowy wyniosły powyżej 400.000 zł oraz że dokonują zwrotu podatku wyłącznie w odniesieniu do towarów nabytych przez podróżnego u tego sprzedawcy".

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, warunkiem dokonywania zwrotu podatku VAT "podróżnym" w stosunku do sprzedanych przez ten podmiot towarów jest, aby sprzedawca będący podatnikiem od towarów i usług i prowadzący ewidencję obrotu i kwot podatku należnego za pomocą kas rejestrujących osiągnął obroty za poprzedni rok podatkowy powyżej 400.000,00 zł.

W przedmiotowym przypadku, gdy podmiot został zarejestrowany w marcu 2006 roku, nie jest możliwe dokonywanie zwrotu podatku VAT "podróżnym" "na własny rachunek", gdyż nie został spełniony warunek o osiągnięciu odpowiedniej wysokości obrotów za poprzedni rok podatkowy.

Jednocześnie wskazać należy, iż istnieje możliwość dokonywania zwrotu podatku od towarów i usług "podróżnym", ale wyłącznie za pośrednictwem podmiotu którego przedmiotem działalności jest dokonywanie zwrotu "podróżnym".

Rozpatrując przedmiotową sprawę należy zwrócić uwagę na zagadnienie sukcesji podatkowej, którą regulują przepisy zawarte w art. 93 - art. 93e ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.). W przepisach tych ustawodawca przedstawił katalog sytuacji, w których zachodzi sukcesja podatkowa, tj. sukcesja praw i obowiązków następców prawnych oraz podmiotów przekształconych. Następstwo prawne związane jest przede wszystkim ze zdarzeniami prawnymi określonymi jako łączenie się, przekształcenie, podział oraz przejęcie całego majątku. Przedmiotem następstwa prawnego są prawa i obowiązki wynikające z przepisów prawa podatkowego. W myśl art. 3 pkt 2 powołanej wyżej ustawy Ordynacja podatkowa, pod pojęciem przepisów prawa podatkowego, rozumie się przepisy ustaw podatkowych oraz przepisy wydanych na ich podstawie aktów wykonawczych. W związku z powyższym, następstwo prawne obejmuje pełny zakres sukcesji praw i obowiązków wynikających ze wszystkich aktów normatywnych prawa podatkowego, zarówno formalnego jak i materialnego, niezależnie od ich treści.

Kwestia sukcesji praw i obowiązków następców prawnych oraz podmiotów przekształconych uregulowana została w Dziale III, Rozdział 14 ustawy Ordynacja podatkowa Prawa i obowiązki podmiotów przekształconych zostały wymienione w art. 93 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U z 2005r. Nr 8, poz.60 z późn.zm.):
§1. Osoba prawna zawiązana (powstała) w wyniku:
1.przekształcenia innej osoby prawnej,
2.przekształcenia spółki niemającej osobowości prawnej
- wstępuje we wszystkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki przekształconej osoby lub spółki.
§2. przepis § 1 stosuje się odpowiednio do: 1.osobowej spółki handlowej zawiązanej (powstałej) w wyniku przekształcenia:
a) innej spółki niemającej osobowości prawnej,
b) spółki kapitałowej,
2.spółki niemającej osobowości prawnej, do której osoba fizyczna wniosła na pokrycie udziału wkład w postaci swojego przedsiębiorstwa.

W cytowanym powyżej przepisie nie został wymieniony przypadek zawiązania spółki mającej osobowość prawną (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), do której osoba fizyczna wniosła jako udział wkład (aport) w postaci swojego przedsiębiorstwa.

Zatem w powyższym przypadku, nowopowstała spółka nie wstępuje we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego, prawa i obowiązki osoby fizycznej (w szczególności dotyczy to podatku od towarów i usług), nie można zatem mówić w powyższym przypadku o sukcesji generalnej.

Wobec powyższego na podstawie przedstawionego przez Wnioskodawcę stanu faktycznego oraz w oparciu o powyższe przepisy należy stwierdzić, iż w przedmiotowym przypadku nie doszło do sukcesji uprawnień i obowiązków z osoby fizycznej, będącej właścicielem przedsiębiorstwa na spółkę kapitałową, gdyż nie zostały spełnione przesłanki zawarte w ustawie Ordynacja podatkowa.

Mając na uwadze powyżej przytoczony stan prawny stwierdzić należy, iż stanowisko Jednostki odnośnie dokonywania zwrotu podatku od towarów i usług "podróżnym" przez nowopowstałą Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością jest nieprawidłowe.