Pytanie:

Dotyczy prowadzenia przez małżonków wspólnej działalności gospodarczej, na dwa odrębne wpisy ? bez zawiązywania spółki.

Naczelnik Urzędu Skarbowego w Brzegu w postanowieniu z dnia 28 stycznia 2005r. Nr PP/443/INT/172a/BT/2004 w sprawie interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie opodatkowania prowadzonej wspólnie działalności przez małżonków ? po zmianie wspólnego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej na dwa odrębne wpisy ? bez zawiązywania spółki osobowej ? zgodził się z Państwa stanowiskiem, uznając, iż przekształcenie wpisu w ewidencji działalności gospodarczej pozostanie bez wpływu na dotychczasowy sposób rozliczania w podatku dochodowym.

Dokonując weryfikacji w/w postanowienia z dnia 28 stycznia 2005r. Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu stwierdził, iż zostało ono wydane z rażącym naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Ordynacja podatkowa i art. 24a ustawy z dnia 26 lipca 1991r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2000r. Nr 14, poz. 176 ze zm.).

Zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną ? wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.
Zgodnie z art. 68 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1808), organ ewidencyjny w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy wzywał każdego z małżonków, którzy są wpisani do ewidencji działalności gospodarczej pod wspólnym numerem ewidencyjnym, do złożenia wniosku o zmianę wspólnego wpisu. W przypadku braku złożenia stosownego wniosku na organie ewidencyjnym spoczywał obowiązek wykreślenia wspólnego wpisu małżonków z ewidencji działalności gospodarczej w terminie do 31 grudnia 2005r.
Oznacza to, iż z końcem 2005 roku z ewidencji działalności gospodarczej została wyeliminowana działalność zarejestrowana na imię obojga małżonków, zwana ?spółką małżeńską?, jako forma prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej.

Po zmianie wpisów w ewidencji działalności gospodarczej wynikającej z w/w przepisów małżonkowie mogą:
1) pozostawić tylko jednego z małżonków w ewidencji, który będzie prowadził działalność we własnym imieniu i na własny rachunek (drugi zrezygnuje z roli przedsiębiorcy i przyjmuje status osoby współpracującej lub w ogóle zrezygnuje z działalności),
2) rozdzielić się i działać jako dwaj niezależni przedsiębiorcy wpisani osobno pod własnymi numerami w ewidencji działalności gospodarczej, bez łączenia się umową spółki,
3) prowadzić działalność w spółce cywilnej lub spółce osobowej prawa handlowego (np. w spółce jawnej).
Dla rozliczeń z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych, realizacja obowiązku nałożonego przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej polegającego na zmianie wpisu w ewidencji działalności gospodarczej, nie musi powodować zmiany sposobu rozliczenia. Jednakże zależeć to będzie od formy organizacyjnej działalności gospodarczej jaką wybiorą małżonkowie po zmianie wpisu.

Jeżeli małżonkowie podejmą decyzję o prowadzeniu działalności gospodarczej w dalszym ciągu wspólnie, oznacza to, że prawo ogranicza taką działalność do działalności w formie spółki np. cywilnej lub jawnej, co z kolei wiąże się z zawarciem umowy spółki przez małżonków. Po zawarciu takiej umowy zdarzenia gospodarcze ewidencjonowane będą w jednej księdze, a przychody, koszty uzyskania przychodów, dochód bądź strata rozliczane przez każdego z małżonków proporcjonalnie do posiadanych udziałów wynikających z zawartej umowy. Zatem zmiana formy prowadzenia działalności prowadzonej na imię obojga małżonków na spółkę np. cywilną lub jawną (w przypadku równych udziałów) nie spowoduje żadnych skutków podatkowych w podatku dochodowym od osób fizycznych.
Jeżeli natomiast nie dojdzie do zawarcia umowy spółki, to brak jest podstaw do proporcjonalnego opodatkowania uzyskiwanego dochodu ze źródła jakim jest pozarolnicza działalność gospodarcza przez każdego z małżonków. W tej sytuacji każdy z małżonków będzie miał status odrębnego przedsiębiorcy prowadzącego odrębną pozarolniczą działalność gospodarczą w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, a w związku z tym ? w świetle art. 24a ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, który stanowi, że ?osoby fizyczne, spółki cywilne osób fizycznych, spółki jawne osób fizycznych (...) są obowiązane prowadzić podatkową księgę przychodów i rozchodów z zastrzeżeniem ust. 3 i 5, albo księgi rachunkowe zgodnie z odrębnymi przepisami (...)?, każdy z małżonków zobligowany jest do prowadzenia odrębnej podatkowej księgi przychodów i rozchodów. Tym samym małżonkowie, którzy po przekształceniu wpisu w ewidencji działalności gospodarczej na dwa odrębne wpisy nie założą spółki obowiązani są opłacać zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych, wynikające z deklaracji podatkowej (PIT-5), odrębnie od całości dochodów uzyskiwanych z tytułu prowadzenia indywidualnie pozarolniczej działalności gospodarczej.

W tej sytuacji skoro stanowisko organu podatkowego pierwszej instancji, wyrażone we wskazanym w sentencji postanowieniu z dnia 28 stycznia 2005r. rażąco narusza wyżej powołane przepisy prawa materialnego, stosownie do art. 14a § 5 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa winno zostać zmienione z urzędu. Wskazać przy tym należy, iż rażące naruszenie prawa następuje wtedy, gdy treść rozstrzygnięcia pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa i gdy charakter takiego naruszenia powoduje, że owo rozstrzygnięcie nie może zostać w obrocie prawnym jako akt wydany przez organ praworządnego Państwa.

W przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym należało orzec jak w sentencji.

Niniejsza interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego w zapytaniu i stanu prawnego obowiązującego w dniu jej wydania.

Na decyzję przysługuje prawo wniesienia odwołania do Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu, w terminie czternastu dni od dnia jej doręczenia.